Гк статья банковская гарантия

21 фев 2019

21 фев 2019

В соответствии с ГК РФ банковская гарантия является соглашением между финансовым учреждением и поставщиком услуг в отношении заказчика. Если обязательства поставщиком не будут выполнены, заказчик может истребовать в банке необходимую сумму. Что представляет собой гарантия, выдаваемая финансовым учреждением?

Банковская гарантия ГК РФ 368: главное содержание

Определяется банковская гарантия ГК РФ 368 в качестве обязательства, которое предоставляет банк или иное финансовое учреждение перед заказчиком (бенефициаром) за поставщика услуг (принципала). В ней содержится точная сумма и условия обращения за компенсацией.

Независимая гарантия предоставляется финансовым учреждением, прошедшим аккредитацию в Центральном банке. Банковская гарантия ГК может предоставляться только в письменном виде или в электронной форме с квалифицированной цифровой подписью. Это позволяет определить основные условия и удостовериться в подлинности документа.

Независимая гарантия содержит следующие обязательные сведения:

1. Идентификационный номер и дату.
2. Наименование принципала. Это компания, которая получает гарантию для предоставления бенефициару в качестве подтверждения своей надежности.
3. Компания бенефициар. Это заказчик услуг или кредитор принципала, претендующий на получение выплаты при неполучении услуги.  
4. Гарант. В его качестве выступает банк, страховая компания или иное кредитное учреждение. Важно наличие аккредитации в ЦБ РФ.
5. Обязательство поставщика, исполнение которого обеспечивается гарантией.
6. Срок действия документа.
7. Обстоятельства для выплаты.

Если нужна безусловная банковская гарантия ГК РФ требует содержания требования об увеличении или уменьшении выплаты в зависимости от обстоятельств неисполнения договора. Это важно, даже если по договору требуется передача акций или облигаций.

Банковская гарантия ГК РФ: условия предоставления

Если выдается банковская гарантия ГК РФ, обязательно соблюдаются условия законодательства. Они истекают из гражданского законодательства и заключенного соглашения. Бенефициару передается гарантия, в которой указывается наименование всех сторон, предмет и обеспечение договора.

Важное значение отводится срокам. Они определяются по соглашению сторон. Если наступают обстоятельства, когда может быть затребована компенсация, указывается период для рассмотрения запроса. Он может быть любым. Если же срок не указан, устанавливается стандартный период в 7 дней.

Чтобы показать свою надежность, принципал может указать в договоре пункт о гарантии выплаты по первому требованию и без лишних подтверждений. В качестве таких подтверждений обычно используется решение суда о виновности принципала в том, что не была произведена оплата, поставка или допущены иные нарушения договоренностей.  

Если нет требования подтверждения, бенефициар с легкостью идет на соглашение. Это связано с тем, что по договору банковская гарантия ГК РФ согласно ст. 368 выплачивается без дополнительных документов.   

Бенефициар может отклонить документ, так как компенсация выдается на условиях, которые заведомо сложно или невозможно выполнить. Поэтому принципал должен серьезно подходить к поиску банка, имеющего право на выдачу гарантии.

Банковская гарантия: гражданский кодекс определяет порядок выдачи

Когда необходима банковская гарантия гражданский кодекс на основании ст. 368 строго регламентирует процедуру и особенности выдачи документа. Гарантия предоставляется в форме единого документа, оформленного на официальном бланке финансово-кредитного учреждения.

Проставляется обязательная подпись первого лица организации или его заместителя, имеющего необходимое разрешение от ЦБ РФ. Дополнительно требуется подпись главного бухгалтера организации.

Окончательная выдача осуществляется в офисе банка ответственным специалистом по акту. Принципал оплачивает установленную комиссию, а документ передается ему гарантом.

Если требуется банковская гарантия кодекс определяет нюансы оформления.

Чтобы стать гарантом, банк должен отвечать следующим критериям:

• занимается деятельностью 5 лет и более;
• имеет лицензию на выдачу гарантий от Центрального банка;
• имеет необходимый капитал для обеспечения.

Выдача гарантии допускается не любым банком. Прежде чем обратиться в финансовое учреждение, необходимо ознакомиться со списком на сайте ЦБ РФ. Также деятельность учреждений из перечня контролируется Минфином РФ.

Каждый оформленный документ вносится в реестр на добровольной основе. Это сделано для того, чтобы можно было удостовериться в действительности и подлинности документа. Если планируются государственные или муниципальные торги, банковская гарантия по определению ГК РФ вносится в реестр в обязательном порядке.

Банковская гарантия ГК РФ статья 368: исполнение документа

В случаях, когда необходима банковская гарантия ГК РФ статья 368 определяет процедуру исполнения. Основное требование выплаты – нарушение обязательств поставщика. Согласно требованиям законодательства, бенефициар лично предоставляет документ к уплате.

Для исключения разногласий устанавливается список необходимых документов и порядок предъявления гарантии. Это позволяет сократить время и исключить длительное разбирательство перед оплатой. Как только в банк поступят документы и заявление с требованием оплаты, об этом уведомляется принципал. Ему высылаются все копии предоставленных документов.

Важное определение содержит гражданский кодекс РФ – банковская гарантия переуступается третьему лицу, если эта возможность закрепляется отдельным пунктом договора. Такое происходит, когда бенефициар по соглашению меняется, а стороны согласны на подобный обмен или данное требование содержится в договоре между ними.

В момент смены бенефициара банк уведомляется об этом в письменном виде. Существуют сведения, которые в обязательном порядке вносятся в гарантию. Она приобретает юридическую силу, только если правильно оформлена и составлена.

В гарантию нельзя вносить следующее:

1. Информация о том, что гарант может отказать в выплате в случае отсутствия доказательства неисполнения обязательства поставщиком. Данное положение не соответствует требованиям ФЗ № 44.
2. Указание, согласно которому банк может запросить дополнительные документы, не указанные в Постановлении № 1005 от 08.11.2013.  
3. Требование, согласно которому принципал должен давать доказательства о выполнении контракта.

Если хотя бы одно из этих требований включено в договор гарантии, бенефициар может отказаться принимать его в качестве обеспечения. В остальных случаях документ принимается, так как требует стандартного перечня документов и содержит требование, по которому банк не может отказать в выплате компенсации при неисполнении обязательства со стороны принципала.

Таким образом, банковская гарантия ст ГК 368 должна предоставляться с соблюдением всех условий. В ней указываются стороны соглашения, сумма и срок выплаты компенсации. Это позволяет определить всех заинтересованных лиц в случае спорной ситуации.

Источник: https://etalon-garant.ru/blog/bg-bankovskaya-garantiya-gk-rf-statya-368/

Банковская гарантия в ГК РФ: суть механизма обеспечения

Определение банковской гарантии в ГК РФ раскрывается в статье 368. Здесь сказано, что это способ дополнительного обеспечения выполнения стороной договорных обязательств. Гарантом может выступать не только банк или кредитное учреждение, но и страховая компания. Эта сторона называется принципалом.

Гарантия – это требование, которое оформлено в письменной форме. Его суть в том, что принципал принимает на себя обязанность по выплате некой суммы бенефициару, в том случае, если он предъявит письменное требование. С недавнего времени понятие банковской гарантии в ГК РФ заменено – независимой гарантией.

Что представляет собой банковская гарантия в ГК РФ

Рассматривать такой инструмент выполнения взятых на себя обязанностей можно с двух позиций:

1. Юридически – это гарант того, что все взятые на себя принципалом обязательства перед бенефициаром будут выполненные в полном объёме и в соответствующие сроки. В случае невыполнения наступает финансовая ответственность. Все расходы возмещаются в порядке регресса;
2. Физически – это документ, который оформляют только в письменной форме, который содержит в себе обязательство уплаты некой денежной суммы, если одна сторона не выполнит взятые на себя обязательства.

Гарантия характеризуется следующими положениями:

• гарантирует, что принципал выполнит взятые на себя перед бенефициаром обязанности;
• обязанность выплатить денежную сумму не зависит от основного обязательства, которое обеспечивает выданная гарантия;
• она не отзывается гарантом, если в ней нет других условий;
• начинает действовать со дня, когда была выдана, если другое не предусмотрено;
• она предоставляется в письменном виде с документами, которые перечислены в гарантии;
• гарант может отказать бенефициару в выплате средств, если само требование или документы не соответствуют условиям гарантии;
• она ограничивается только уплатой оговоренной суммы;
• она прекращается при определённых обстоятельствах.

Общие требования к банковской гарантии по ГК РФ

О том, как должна оформляться гарантия, сказано в статье 368 ГК РФ. 

Особенности банковской гарантии для тендера

При детальном изучении Федерального закона от 05.04. 203 года  № 44-ФЗ, выделяются несколько принципиальных особенностей банковской гарантии. Это:

1. Выдаётся только кредитным учреждением. Страховые компании не имеют право;
2. В обязательном порядке будет безотзывной. Законом предусмотрено, что контракт может быть заключён только после предоставления заказчику безотзывной гарантии.

Это означает, что гарант ни при каких обстоятельствах не имеет права отказаться от взятых на себя обязательств до тех пор, пока срок выданной гарантии не истечёт. Такое обязательное условие является преимущественным для бенефициара.

1. Полное соответствие всем требованиям, которые предъявляются законом к документации о торгах.

То есть, в ней обязательно указывается следующая  информация:

• её размер;
• срок её действия;
• порядок её предоставления;
• какие обязательства возникают по контракту;
• обязанности гаранта и принципала;
• отлагательные условия;
• перечень документов, утверждённый Правительством РФ.

1. Предоставляется посредством электронной торговой площадки, если речь идёт о проведении открытого аукциона в электронной форме.

Основания освобождения гаранта от обязательств

В гарантии всегда должны содержаться условия, при наступлении которых гарант освобождается от обязанности по выплате суммы по обеспечению обязательств. Это такие условия, как:

• пропорциональное уменьшение ответственности гаранта по мере исполнения обязательств по контракту;
• принципал не обеспечил выплату неустойки, пени или другие санкции при нарушении своих обязательств по контракту;
• чётко не определён срок вступления гарантии в силу, а также срок окончания её действия;
•  документы, которые указаны в приложении к гарантии, не могут быть представлены в силу того, что требуют дополнительных материальных затрат;
• в ней указано, что если возникнуть споры, они будут рассматриваться в Арбитражном суде другого региона.

Сведения, которые недопустимо указывать в гарантии

Банковская гарантия будет иметь юридическую силу, если правильно составлена. Не допускается включать в текст гарантии следующие условия:

• положение о том, что банк, выступающий гарантом, обязуется отказать в выплате по гарантии, если заказчик не сможет предъявить доказательства того, что поставщик нарушил свои обязательства. Это противоречит правам, указанным в Законе № 44-ФЗ;
• требование о том, что поставщик должен предъявлять заказчику доказательства того, что все условия контракта выполнены;
• требование о том, что гарант должен просить у заказчика предъявить ему документы, список которых не утверждён постановлением Правительства РФ от 08. 11. 2013 года № 1005.

Подписывается гарантия обеими сторонами. От лица банка это делает сотрудник, как правило, руководитель среднего банковского звена, у которого есть доверенность от председателя правления банка, и сам принципал.

Не каждый банк может выдать гарантию. Существует определённый список, который утверждён ЦБ РФ. Деятельность этих учреждения контролируется Минфином.

Кроме того, каждый такой оформленный документ вносится в реестр на добровольной основе. Такие меры помогли избежать большого количества фальсификаций. Поэтому рекомендовано обращаться в те кредитные учреждения, которые ведут такой реестр.

Также стоит обратить особое внимание, что государство в лице уполномоченных органов ввело правило, которое в обязательном порядке заставляет гарантирующие стороны вносить банковские гарантии в реестр.

Особенно данное правило касается банковских гарантий предназначеных для участия государтсвенных и муниципальных торгов.

Статья размещена на сайте “Банковская гарантия”.

в социальных сетях

ontaktePinterestMail.ruOdnoklassniki

Источник: https://getbg.ru/5-stati/bankovskaya-garantiya-v-gk-rf-sut-mehanizma-obespecheniya/

Банковская гарантия, ГК РФ ст. 368: комментарии

Отношения участников, действующих в правом поле, требуют уверенности в добросовестности друг друга.

Поэтому, если между ними не наработано долгих и честных взаимоотношений, то обеспечение выполнения контрактных обязательств рекомендуется гарантировать обязательно. Причем не только исполнителя, но и заказчика работ (услуг).

Мировая практика имеет много разработанных механизмов защиты обеих сторон бизнеса, лучшим среди них признана гарантия.

В российском законодательстве она появилась в 1994 году вместе с принятием первой части Гражданского кодекса (ГК).

Если официально

В ГК РФ банковской гарантии (БГ) посвящены статьи 368-379 23-й главы. Закон относит гарантию к формам обеспечения сделок между хозяйствующими объектами. Статьи о БГ следуют за статьями, регулирующими поруку. Научные круги до сих пор ведут спор на тему: является ли эта гарантия отдельным видом поруки.

Кроме того, прочтение первых статей удивляет несоответствием понятия «банковская гарантия» субъектному составу создающего ею правоотношения. Это связно с тем, что гарантом может выступать не только банк, но и страховая компания или небанковское кредитное учреждение.

Но профильный банковский закон относит БГ к сугубо банковским операциям. Это позволяет сделать вывод о том, что:

• Подобные гарантии могут выдавать только учреждения, имеющие соответствующую лицензию.
• В отношении прочих субъектов хозяйственной деятельности и их должностных лиц, участие которых доказано, могут быть применены взыскания, предусмотренные Уголовным кодексом и КоАП.

Несмотря на то, что приоритетным считаются положения ГК РФ, банковская гарантия признается судебной практикой только за финансовыми организациями, имеющими лицензию Центробанка России.

Гражданский кодекс разъясняет

Банковская гарантия (ГК РФ 368 статья) определяется как специфическое отношение в смысле денежных обязательств между:

• Гарантом, не участвующим в сделке, обеспеченной БГ.
• Бенефициаром, который является кредитором по основному договору, и согласно ему, принимает на себя обязательства по выплате определенной денежной суммы в случае заявленной претензии от выгодоприобретателя (бенефициар, при этом на законных основаниях имеет право требовать выплаты указанной суммы).

Особенности документа

Кроме того, в соответствии с ГК РФ, банковская гарантия подразумевает под собой текстуальный документ, содержащий все условия указанного договора. То есть обязательства, данные гарантом, должны быть обязательно закреплены на бумажном носителе.

Однако несоблюдение этого условия не может повлечь за собой недействительности сделки. Так же, как и признания возникшего долга гаранта. К примеру, не признается препятствием документ, полученный посредством факса или электронной почты.

Более того, оригинал для предъявления прав выгодоприобретателя вообще не нужен (исключение – гарантия на предъявителя).

Вытекают из статей гражданского права и должны быть прописаны в договоре. Бенефициар получает гарантийное письмо, в котором указаны:

• Каждая из сторон договора (гарант, бенефициар и принципал).
• Предмет, (работа, услуга) обеспечиваемого обязательства.
• Сроки.
• Порядок направления, перечень сопровождающих документов.
• Номинал.
• При отзывной гарантии – право и порядок на отзыв.
• Условия для совершения оплаты.

Согласно ГК РФ в банковской гарантии номинал не может устанавливаться меньше суммы договора. Срок определяется по обоюдному соглашению сторон.

Особое внимание уделяется всеми участниками договора правилам направления требования, ибо их необходимо неукоснительно соблюдать.

При определенных обстоятельствах указывают отдельный срок на рассмотрение запроса, в противном случае он считается стандартным – 7 дней.

Если принципал считает нужным показать свою состоятельность, он отражает в договоре пункт, гарантирующий выплату по первому требованию, без излишних доказательств. К ним относят, например, постановление суда, который вынес решение о виновности принципала в непоставке, неоплате и прочих несоблюдениях условий договора.

Помимо того, хитрые и опытные юристы, действующие от имени финансовой организации, могут внести в договор такой механизм направления и/или вручения требования о выплате, который не позволит бенефициару выполнить все банковские условия и даже доказать факт их исполнения.

Таким образом, банковская гарантия (ст. ГК РФ 368 на это указывает) имеет много нюансов. Поэтому ее регулирование часто происходит через решения судов, которые разъясняют те или иные моменты упущенные законодателем.

Выдача документа

Гражданский кодекс требует оформлять банковскую гарантию единым документом на бланке финансово-кредитного учреждения.

Подписывают документ первое лицо компании или его заместитель, который имеет необходимое разрешение от Центробанка РФ. Обязательной на гарантии является и подпись главного бухгалтера.

Выдается документ принципалу по акту. Последний оплачивает оговоренную банковскую комиссию, а БГ передает контрагенту.

Исполнение документа

Согласно ГК РФ, банковская гарантия предъявляется к уплате в банк бенефициаром лично. Для исключения разногласий порядок предъявления и перечень сопроводительных документов прописывается в договоре до мельчайших подробностей.

Российское законодательство не предусматривает порядок оплаты в случае первого требования. Только по второму требованию и при условии уведомления гарантом банка о погашении некоторой части своего долга. Это дает возможность банку в первый раз отказать, но по следующему требованию оплата должна быть произведена беспрекословно.

Получив документы с требованием произвести выплату, банк уведомляет принципала, высылая ему копии полученных документов.

Требования по БГ могут быть переуступлены стороннему лицу, но это только лишь в случае прописанного в договоре пункта с возможной цессией. И только по окончании выплат бенефициару регрессные требования возможны к предъявлению.

Новый инструмент

Последние изменения, внесенные в кодекс, сделали гарантию независимой. Что это дает? Теперь, согласно 368 статье ГК РФ, банковскую гарантию может выдавать не только банк, но и коммерческая организация.

Если она не входит в список коммерческих, к примеру, это государственный орган или благотворительная организация, то выданная ей гарантия переходит в сферу норм, регулирующих договорные отношения поручительства.

Особых отличий эти гарантии не имеют, кроме трех нюансов:

• При некоторых обстоятельствах номинал гарантии может быть изменен в сторону увеличения или уменьшения.
• От гаранта требуется уплата суммы, которая прописана в документах, хотя поручительство не определяет точную цифру сделки (вместе с процентами и долгами).
• Гарантия является безусловной (то есть, даже по суду нельзя оспорить правомерность выставленных требований).

Понятно, что на такой договор банковской гарантии по ГК РФ согласится не каждый кредитор. Нелегко принять обеспечение от лица, не имеющего соответствующую лицензию, какими бы статьями кодекса он не прикрывался. С банком работать все же проще. Ибо его действия жестко контролируются.

На практике

Эти нововведения активно продвигаются в жизнь. Известен, например, случай, когда держатель активов холдинга стал независимым гарантом по обязательствам операционной системы всей компании. Такой вариант независимой банковской гарантии по ГК РФ интересен тем, что кредитор может получить не только деньги, но и какой-то процент акций.

Гражданский кодекс указывает на ограниченный перечень требований к прекращению гарантии. Каждый пункт списка связан с полным исполнением гарантом выданного обязательства или же с личным волеизъявлением бенефициара, выраженным в одностороннем порядке.

Всего таких оснований четыре:

1. Уплата суммы, на которую выдана гарантия.
2. Завершение ее срока.
3. Возвращение гарантии, если бенефициар отказывается от своих прав.
4. То же, но при условии письменного заверения об освобождении гаранта от выданных обязательств.

Поскольку, согласно ГК РФ, прекращение банковской гарантии – это некие взаимоотношения бенефициара и гаранта, то кодекс обязывает последнего любым способом уведомить о свершившемся принципала.

Специальные правила о прекращении БГ предполагают и несколько общих оснований для прекращения действия договора.

Так, к примеру, отказ бенефициара от взятых на себя обязательств путем письменного сообщения об освобождении гаранта от его обязательств квалифицируется Гражданским кодексом, как прощение долга.

Или перечисление суммы (полной, по договору) гаранту от бенефициара, что автоматически признается основанием для прекращения всех обязательств, ибо они выполнены надлежащим образом.

Еще несколько поводов

Кроме описанных оснований для прекращения БГ, поводом может послужить и отступное, совпадение в одном лице кредитора и должника, зачет встречного единообразного требования, новация обязательства и прочие.

Исключением для прекращения действия гарантии может быть только невозможность исполнения. А это основание не применимо ко всем денежным обязательствам, включая и банковские.

Регрессный иск

Гражданский кодекс содержит норму о том, что гарант имеет право обратиться к принципалу с требованием в порядке регресса вернуть суммы, уплаченные бенефициару по БГ. Это право гарантируется соглашением между принципалом и гарантом, вследствие чего и была выдана гарантия.

Источник: https://FB.ru/article/338460/bankovskaya-garantiya-gk-rf-st-kommentarii

Банковская гарантия по ГК РФ: гражданский кодекс и статья 368

Любые отношения участников делового оборота требуют уверенности обеих сторон в добросовестности друг друга.

Если между ними нет долгой истории надежных взаимоотношений, рекомендуется дополнительно обеспечивать выполнения обязательств по контракту или в рамках проведения тендера, причем как обязательств поставщика, так и покупателя в части оплаты.

Мировая практика разработала различные механизмы, более или менее эффективно защищающие интересы бизнесменов, и одним из наиболее удачных решений стала гарантия. Банковские гарантии в МЧП и в российском законодательстве регулируются исходя из общих принципов и требований к их составлению и содержанию.

История возникновения

В любом виде хозяйственной деятельности требуется доверие сторон друг к другу. Но доверие требует не только слов, но и каких-либо материальных доказательств добросовестности. Мировая практика выработала ограниченный список таких доказательств – залог, поручительство, неустойка, наконец, гарантия.

Последняя является достаточно свежим инструментом, он появился в 60-х года ХХ века, причем он был рожден в сфере действия международного частного права.

Ближайшим ее родственником можно назвать американские резервные аккредитивы, возникшие из-за того, что банкам было запрещено выступать поручителем по сделкам.

Дальнейшее развитие гарантии связано с расширением использования института тендеров.

В 1978 году появились первые «Унифицированные правила по договорным гарантиям», разработанные Международной торговой палатой на основе изучения сложившейся практики применения нового института.

Минусом этого нормативного акта было то, что он слишком явно отстаивал права гаранта, и для реализации прав на выплату требовалось решение арбитража. Поэтому в 1992 году вступили в силу новые рекомендации.

В России гарантия впервые появилась в 1994 году вместе с появление в правовом поле страны первой части Гражданского кодекса.

Сфера применения

Появившись, она сразу стала популярной. Применение этого гибкого и надежного обеспечительного инструмента возможно во всех  видах коммерческих отношений.

Ее частое использование в деловом обороте связана с тем, что коммерческие банки обладают такой структурой активов (деньги, ценные бумаги с быстрой ликвидностью) которая позволяет им осуществит выплату практически мгновенно, в отличие от коммерческого поручителя, чьи средства могут надолго задержаться в обороте или в объектах недвижимости.

Именно поэтому иногда непредоставление банковской гарантии аннулирует основное обязательство, так как контрагенты не готовы брать на себя дополнительные риски ожидания выплат от коммерческого поручителя.

Основные условия

Все условия, которые должны быть отражены в тексте, вытекают из норм гражданского законодательства. Бенефициар ожидает, что в выданном ему гарантийном письме будут указаны:

• стороны (бенефициар, гарант, принципал),
• описание предмета обеспечиваемого обязательства,
• срок,
• номинал,
• порядок направления, перечень дополнительных документов,
• если гарантия отзывная – право на отзыв и его порядок,
• условия, при которых произойдет оплата.

Номинал всегда определен в твердой сумме, которая может быть и меньше, чем сумма контракта. Срок определятся соглашением сторон. Особенно важным является условие о правилах направления требования, они должны строго соблюдаться. Может быть отдельно указан и срок рассмотрения запроса при получении требования о выплате, если его нет, то он будет считаться разумным (до семи дней).

Советуем также:  Гарантия надлежащего исполнения контракта

Если у принципала есть намерение доказать свою добросовестность бенефициару, желательно отразить что выплаты будут производиться по первому требованию, без каких-либо дополнительных доказательств.  Дополнительным условием принятия запроса к рассмотрению может быть, например, решение суда, в котором отражена виновность принципала в неоплате или непоставке, или иные подобные казусы.

Кроме того, финансовые учреждения и их опытные юристы могут прописать такой механизм направления и вручения заявления о выплате, который не даст возможность бенефициару или выполнить его в полном соответствии с банковскими условиями, или доказать факт его выполнения.

Таким образом, в применении этого инструмента существует много тонкостей и, кроме того, что прямо описано в гражданском праве, его регулирование часто опирается на решения судов, которые проясняет или толкует пробелы, неурегулированные законодателем.

Выдача

Исходя из ГК РФ, банковская гарантия всегда оформляется в виде единого документа на бланке российского финансового учреждения.

Она должна быть подписана первым лицом или его заместителем, который прошел все необходимые согласования в подразделениях ЦБ РФ.

Вторая подпись на документе – подпись главного бухгалтера, также является обязательной. Этот документ выдается по акту принципалу, который передает его своему контрагенту. При выдаче принципал оплачивает банку оговоренную комиссию.

Исполнение

Банковская гарантия (ГК РФ) должна быть предъявлена к уплате банку непосредственно бенефициаром. Порядок предъявления и перечень сопутствующих документов прописывается максимально подробно, чтобы избежать разночтений.

В России предусмотрен порядок и оплаты не по первому, а по второму требованию, в случае если гарант успел уведомить банк о полном или частичном погашении своего долга. Тогда в первый раз банк отказывает, но по последующему обращению обязан уплатить.

После получения заявления о выплате, банк обязан незамедлительно уведомить о нем принципала, направив ему копии всех документов.

Требования по банковской гарантии могут быть уступлены другому лицу тогда и только тогда, когда возможность цессии прямо предусмотрена в тексте. Регрессные требования могут быть предъявлены только после зачисления средств выплат на расчетный счет бенефициара.

Международное частное право

Используется этот механизм страховки исполнения платежа или поставки в гражданском обороте не только между российскими резидентами, но и при совершении ими сделок и в сфере регулирования международного частного права. В международном деловом обороте она впервые возникла после II Мировой войны, с увеличением количества сделок контрагентов различного национального происхождения.

Имела она черты, схожие и со страхованием рисков, и с аккредитивом.  Нормы, регулирующие ее в МЧП, создаются под эгидой Международной Торговой Палаты и являются обязательными для предпринимателей из стран-участников КСС. Сейчас таким актом являются «Унифицированные правила для гарантий по требованиям», действующие с 1992 года.

Советуем также:  Cтоимость банковской гарантии

Они впервые презюмировали безотзывность обязательства, если в тексте не предусмотрено иное, и лишили гаранта права анализировать документы для принятия решения по выплатам. Особенностью является разделение понятий гарантии и гарантийного письма, первая рассматривается как основное обязательство, второе, как вытекающее из него. Это отличает ее от норм, применяемых в Российской Федерации.

Далее в 1995 году ООН приняла свою конвенцию, которая стала рекомендательной для всех стран-участниц. Россия ее не ратифицировала.

Независимая гарантия

Новым инструментов, появившимся в ходе последних изменений кодекса, стала независимая гарантия. Ее эмитентами могут быть не только банки, но и любая коммерческая компания. Если же она, согласно ст.

368 ГК РФ, выдана благотворительной организацией, государственным органом или учреждением, которые в список коммерческих не входят, она попадает в сферу действия норм, регулирующих договор поручительства.

Исходя из буквальной трактовки закона, граждане также не вправе выдавать гарантии и должны ограничиваться только поручительством.

В принципе, они не очень отличаются, кроме двух моментов:

• Действие гарантии безусловно, нельзя пойти в суд оспаривать правомерность требований;
• Поручительство обеспечивает неопределенную сумму, включающую долг и проценты, а от гаранта потребуется выплата только одной, зафиксированной в документах суммы;
• При определенных условиях номинал обязательства может быть увеличен или уменьшен.

Ну и не каждый кредитор согласит принять обеспечение от лица без лицензии, какие бы варианты не позволяли кодексы, получить деньги от банка всегда проще из-за строгого контроля за его деятельностью.

На практике, независимым гарантом обязательств операционной компании может стать держатель активов холдинга, и эта структура сделки будет тем более интересна кредитором, так как в качестве оплаты могут быть переданы не только деньги, но и акции.

Вопросы, которые следует учитывать

Основными вопросами при заключении договора о предоставлении этого вида обеспечения станут:

• стоимость услуги;
• условия выплаты средств бенефициару;
• срок действия и срок предъявления.

Стоимость услуги по выдаче гарантийного письма обычно варьируется от двух до 10 процентов от его номинала.

Если гарант захочет избежать уплаты и вопрос по выплате будет перенесен на заседание суда, то никто не станет исследовать сущность основного обязательства, обоснованно ли было предъявлено требование, установлена ли вина должника.

Судебная практика стандартно исходит при вынесении решения только из формальных критериев правильности предъявления, указанных в тексте письма. Крайне важно, чтобы срок действия гарантии не истекал в день окончания срока основного обязательства, а выходил за его пределы.

Можно сделать вывод, что, несмотря на эффективность и надежность гарантии, к вопросам ее оформления нужно подходить максимально внимательно и обязательно обратится за консультацией к профессионалу.

Источник: http://guarantee-bank.ru/entsiklopediya/bankovskaya-garantiya-po-gk-rf.html

Гражданский кодекс РФ

Статья 368. Понятие и форма независимой гарантии

(в ред. Федерального закона от 08.03.2015 N 42-ФЗ)

1. По независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства.

Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.2.

Независимая гарантия выдается в письменной форме (пункт 2 статьи 434), позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром.3.

Независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями.К обязательствам лиц, не указанных в абзаце первом настоящего пункта и выдавших независимую гарантию, применяются правила о договоре поручительства.4.

В независимой гарантии должны быть указаны:дата выдачи;принципал;бенефициар;гарант;основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией;денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения;срок действия гарантии;обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.В независимой гарантии может содержаться условие об уменьшении или увеличении суммы гарантии при наступлении определенного срока или определенного события.

5. Правила настоящего параграфа применяются также в случаях, когда обязательство лица, предоставившего обеспечение, состоит в передаче акций, облигаций или вещей, определенных родовыми признаками, если иное не вытекает из существа отношений.

Статья 369. Утратила силу с 1 июня 2015 года. – Федеральный закон от 08.03.2015 N 42-ФЗ.

Статья 370. Независимость гарантии от иных обязательств

(в ред. Федерального закона от 08.03.2015 N 42-ФЗ)

1. Предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них.2.

Гарант не вправе выдвигать против требования бенефициара возражения, вытекающие из основного обязательства, в обеспечение исполнения которого независимая гарантия выдана, а также из какого-либо иного обязательства, в том числе из соглашения о выдаче независимой гарантии, и в своих возражениях против требования бенефициара об исполнении независимой гарантии не вправе ссылаться на обстоятельства, не указанные в гарантии.

3. Гарант не вправе предъявлять бенефициару к зачету требование, уступленное гаранту принципалом, если иное не предусмотрено независимой гарантией или соглашением гаранта с бенефициаром.

Статья 371. Отзыв и изменение независимой гарантии

(в ред. Федерального закона от 08.03.2015 N 42-ФЗ)

1. Независимая гарантия не может быть отозвана или изменена гарантом, если в ней не предусмотрено иное.2.

В случаях, когда по условиям независимой гарантии допускается ее отзыв или изменение гарантом, такой отзыв или такое изменение производится в форме, в которой выдана гарантия, если иная форма не предусмотрена гарантией.3.

Если по условиям независимой гарантии допускается возможность ее отзыва или изменения гарантом с согласия бенефициара, то обязательство гаранта считается измененным или прекращенным с момента получения гарантом согласия бенефициара.

4. Изменение обязательства гаранта после выдачи независимой гарантии принципалу не затрагивает прав и обязанностей принципала, если он впоследствии не дал согласие на соответствующее изменение.

Статья 372. Передача прав по независимой гарантии

(в ред. Федерального закона от 08.03.2015 N 42-ФЗ)

1. Бенефициар по независимой гарантии не вправе передавать другому лицу право требования к гаранту, если в гарантии не предусмотрено иное.Передача бенефициаром прав по независимой гарантии другому лицу допускается лишь при условии одновременной уступки тому же лицу прав по основному обязательству.

2. В случае, когда по условиям независимой гарантии допускается передача бенефициаром права требования к гаранту, такая передача возможна лишь с согласия гаранта, если в гарантии не предусмотрено иное.

Статья 373. Вступление независимой гарантии в силу

(в ред. Федерального закона от 08.03.2015 N 42-ФЗ)

Независимая гарантия вступает в силу с момента ее отправки (передачи) гарантом, если в гарантии не предусмотрено иное.

Статья 374. Представление требования по независимой гарантии

(в ред. Федерального закона от 08.03.2015 N 42-ФЗ)

1. Требование бенефициара об уплате денежной суммы по независимой гарантии должно быть представлено в письменной форме гаранту с приложением указанных в гарантии документов.

В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать обстоятельства, наступление которых влечет выплату по независимой гарантии.
2.

Требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания срока действия независимой гарантии.

Статья 375. Обязанности гаранта при рассмотрении требования бенефициара

1. По получении требования бенефициара гарант должен без промедления уведомить об этом принципала и передать ему копию требования со всеми относящимися к нему документами.(в ред. Федерального закона от 08.03.2015 N 42-ФЗ)2.

Гарант должен рассмотреть требование бенефициара и приложенные к нему документы в течение пяти дней со дня, следующего за днем получения требования со всеми приложенными к нему документами, и, если требование признано им надлежащим, произвести платеж.

Условиями независимой гарантии может быть предусмотрен иной срок рассмотрения требования, не превышающий тридцати дней.(п. 2 в ред. Федерального закона от 08.03.2015 N 42-ФЗ)3.

Гарант проверяет соответствие требования бенефициара условиям независимой гарантии, а также оценивает по внешним признакам приложенные к нему документы.

(п. 3 введен Федеральным законом от 08.03.2015 N 42-ФЗ)

Статья 375.1. Ответственность бенефициара

(введена Федеральным законом от 08.03.2015 N 42-ФЗ)

Бенефициар обязан возместить гаранту или принципалу убытки, которые причинены вследствие того, что представленные им документы являлись недостоверными либо предъявленное требование являлось необоснованным.

Статья 376. Отказ гаранта удовлетворить требование бенефициара

(в ред. Федерального закона от 08.03.2015 N 42-ФЗ)

1. Гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям независимой гарантии либо представлены гаранту по окончании срока действия независимой гарантии.

Гарант должен уведомить об этом бенефициара в срок, предусмотренный пунктом 2 статьи 375 настоящего Кодекса, указав причину отказа.
2.

Гарант имеет право приостановить платеж на срок до семи дней, если он имеет разумные основания полагать, что:

1) какой-либо из представленных ему документов является недостоверным;2) обстоятельство, на случай возникновения которого независимая гарантия обеспечивала интересы бенефициара, не возникло;3) основное обязательство принципала, обеспеченное независимой гарантией, недействительно;

4) исполнение по основному обязательству принципала принято бенефициаром без каких-либо возражений.

3. В случае приостановления платежа гарант обязан уведомить бенефициара и принципала о причинах и сроке приостановления платежа незамедлительно.4. Гарант несет ответственность перед бенефициаром и принципалом за необоснованное приостановление платежа.

5. По истечении срока, предусмотренного пунктом 2 настоящей статьи, при отсутствии оснований для отказа в удовлетворении требования бенефициара (пункт 1 настоящей статьи) гарант обязан произвести платеж по гарантии.

Статья 377. Пределы обязательства гаранта

1. Предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничено уплатой суммы, на которую выдана гарантия.(в ред. Федерального закона от 08.03.2015 N 42-ФЗ)2. Ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное.

(в ред. Федерального закона от 08.03.2015 N 42-ФЗ)

Статья 378. Прекращение независимой гарантии

(в ред. Федерального закона от 08.03.2015 N 42-ФЗ)

1. Обязательство гаранта перед бенефициаром по независимой гарантии прекращается:

1) уплатой бенефициару суммы, на которую выдана независимая гарантия;2) окончанием определенного в независимой гарантии срока, на который она выдана;3) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии;

4) по соглашению гаранта с бенефициаром о прекращении этого обязательства.

2. Независимой гарантией или соглашением гаранта с бенефициаром может быть предусмотрено, что для прекращения обязательства гаранта перед бенефициаром необходимо возвратить гаранту выданную им гарантию.Прекращение обязательства гаранта по основаниям, указанным в подпунктах 1 и 2 пункта 1 настоящей статьи, не зависит от того, возвращена ли ему независимая гарантия.

3. Гарант, которому стало известно о прекращении независимой гарантии по основаниям, предусмотренным настоящей статьей, должен уведомить об этом принципала без промедления.

Статья 379. Возмещение гаранту сумм, выплаченных по независимой гарантии

(в ред. Федерального закона от 08.03.2015 N 42-ФЗ)

1. Принципал обязан возместить гаранту выплаченные в соответствии с условиями независимой гарантии денежные суммы, если соглашением о выдаче гарантии не предусмотрено иное.
2.

Гарант не вправе требовать от принципала возмещения денежных сумм, уплаченных бенефициару не в соответствии с условиями независимой гарантии или за нарушение обязательства гаранта перед бенефициаром, за исключением случаев, если соглашением гаранта с принципалом предусмотрено иное либо принципал дал согласие на платеж по гарантии.

Источник: https://vladrieltor.ru/gk236